在这个信息过载、品牌繁杂的时代，品牌商正在穷尽一切办法将自身的产品传达给潜在的用户，而广告无疑是其中最有效的方式之一。

但是，传统的广告传递商业信息的方式毕竟太过于直接、生硬，容易引起用户的反感。过多的、低质量的广告也确实降低了用户对内容的消费体验。另外，随着国家广电总局出台《广播电视广告播出管理办法》（俗称61号文），对电视台广告播出的时长做出明确规定，使传统广告的重要阵地电视台的广告播出强度受到进一步限制；重要的广告播出平台网络视频网站，也在大力推广会员付费免广告的商业模式，更在很大程度上挤压了传统商业广告的生存空间。

但是，正如吴修铭在《注意力经济》中所言，制胜之道从始至终就在于找到过去的商业开发无法侵入的时间和空间，继而向我们收集尚未“被收割”的意识，先从大块大块的意识开始，再到一条一条的意识片段[1]。

基于对传统广告模式的颠覆与革新，广告主与影视公司合作，将品牌营销以植入的方式融合进影视作品中，开创了影视广告植入这一新的广告投放形态。甫一诞生，就展示了旺盛的生命力，并伴随影视行业的发展快速成长开来。

不过，影视剧植入广告在带来巨大经济效益和满足广告主广告投放期望的同时，法律纷争也不断涌现。如何降低或规避广告植入中的法律风险，提升合作效率，本文在此尝试分析一二。

一、何为植入式广告

“植入式广告”(Product Placement)，是指，把产品及其服务具有代表性的视听品牌符号融入影视或舞台作品中的一种广告方式，给观众留下相当的印象，以达到营销目的[2]。

一般而言，广告有硬广告和软广告之分。所谓硬广告，是直接刊登于特定的媒体或曝光平台，与内容具有显著区分度，一般不会使公众产生混淆性误认的广告形式。而软广告是指，通过与媒体或曝光平台提供的内容紧密结合，将品牌宣传融于内容提供，使受众在接受内容时潜移默化地增强对品牌的认知。影视剧植入广告就是一种典型的软广告。

与硬广告简单、生硬的品牌宣传方式不同，软广告（特别是植入广告）因为与内容紧密相连，一方面不容易引起受众的排斥和反感，另一方面，在内容的平缓叙事中，自然地展示品牌形象，可以巧妙地将受众对内容的感情移注于品牌，从而达到广告宣传的效果。因此，相对于硬广告而言，其有着无法比拟的优势。

广告主和影视剧制作者创造性地开创了植入式广告这一新的广告形式，并随着我国影视娱乐行业的狂飙突进，以及注意力经济时代对眼球争夺的加剧，迅速发展和推广开来。

二、从广告法看过来，植入广告的尴尬处境

《中华人民共和国广告法》第14条明确规定， 广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。《广播电视广告播放管理暂行办法》第15条也规定，电视广告应与其他节目明显区分。但就植入广告而言，其最大的优势正在于其与内容的水乳交融，也即尽量避免可识别性。

就目前来看，植入广告尚没有因为不具有“可识别性”而遭受行政处罚的情况。司法实践中，也几乎没有否定掉广告植入合同合法性的判例。但是，在《广告法》没有修改的情况下，从严格的字面解释的角度看，断言植入广告绝不存在法律风险，似乎为时尚早。不过，考虑到广告行业属于快速变革行业，植入广告属于新兴、蓬勃发展的业态，以及法律的滞后性（或稳定性），对其严格按照广告法可识别原则，否定其合法性，明显不利于广告模式的创新。而且《广告法》在14条规定了第2款，大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。从体系解释的视角来看，广告法明确禁止的实质上是通过新闻报道发布广告这一软广告形式，而对其他形式的软广告似乎保留了必要的空间。

从比较法角度来看，美国并不禁止影视剧中的广告植入，欧盟虽然早期禁止，但近年来已经逐步放开管制，2007年通过的《影音媒体服务指令》有条件地放宽了植入广告规范，即原则上植入广告仍被禁止，但开放电影、剧集、体育、娱乐节目类型的植入广告。

笔者认为，虽然从现行《广告法》字面解释的角度看，植入广告的合法性确实有些尴尬，但不宜认定其违法。

三、植入式广告的发展简述

（一）影视行业的狂飙突进

近年来，随着中国整体经济的快速发展，民众精神文化消费需求的提升，中国影视娱乐行业也一路狂飙突进，成绩喜人。例如，仅仅在2017年，我国生产的电影高达970部，其中上映376部；有314部13470集电视剧取得发行许可证；全新上线网剧206部，总播放量高达833亿次；综艺节目也迅猛发展，生机勃勃。整体影视娱乐行业展示了强劲的增长势头。为影视剧植入广告发展提供了广阔的空间。

（二）影视剧广告植入是广告主和影视剧制作者共同的选择，符合双方的共同利益

影视剧中植入广告，既是广告主[3]的迫切需求，也契合了影视剧制作者的意愿。近年来，因为种种原因，特别是顶级演员报酬的快速提升，影视剧的制作成本快速攀升、居高不下。一部影视剧最终拍摄完成并顺利发行，周期非常长，且面临的风险和不确定性非常高。此外，随着《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》的颁布，广播电视电影总局暂停吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员的电视剧播出和电影放映。在电影公映或电视剧发行前，一旦主创人员触雷等其他重大风险出现，无疑会使影视公司遭受巨大损失，对影视项目进行大调整。

在当前影视剧衍生品市场尚未成熟的情况下，电影严重依赖票房成绩，电视剧严重依赖向核心渠道（电视台、视频网站）授权获益。我国当前影视娱乐行业的保险体系刚刚起步，尚无法为相关风险提供完善、全面的保险服务。因此，影视制作公司也有强烈的意愿，在影视剧制作阶段通过引入广告植入的方式，提前收回部分成本，缓解资金压力，分散投资风险。

（三）当前广告植入市场的发展情况

从世界范围来看，一般认为1929年美国出产的卡通片《大力水手》是植入广告的鼻祖。而我国影视剧中广告植入，则发轫于室内情景喜剧《编辑部的故事》。经过多年的发展，广告植入已经从曾经的略显稚嫩，成长为蔚为壮观了。

以2017年为例，从年度热门电影如《大闹天竺》、《羞羞的铁拳》、《父子雄兵》、《机器之血》、《红海行动》等；到年度热播剧集如《欢乐颂2》、《深夜食堂》、《三生三世十里桃花》、《求婚大作战》、《漂洋过海来看你》、《夏至未至》等，几乎都有广告植入的身影。涉及的广告植入的品类更是涵盖彩妆护肤、食品、酒类、饮料、汽车、珠宝、家具等几乎各个品类。广受关注的《深夜食堂》更是因为品牌广告植入一时成为公众热议的焦点。据业内人士透露，《欢乐颂2》植入广告对外报价为300万-800万不等，《欢乐颂2》有51家品牌植入，由此推算，《欢乐颂2》植入广告收入很有可能过亿[4]。

根据笔者对22家上市影视公司2017年报的梳理，发现大多数影视公司虽并未将广告植入作为一项单独收入进行披露，但不少都表示了对影视广告植入的深切关注。例如，新文化在年报中，多次提及广告植入，“2018年郁金香将探索更多的广告植入业务，形成从影视内容广告植入，广告招商，宣传推广的产业链闭环”。华策影视在年报中也披露，“基于公司精品内容生产的确定性带来的庞大的、持续增长的流量，为流量打包植入广告...提供了可能”。

此外，近年来，一种新的广告形式——“中插广告”也在快速涌现。但因为该广告一般是是视频平台与广告主直接签订，并非影视公司在拍摄中制作，我们在此暂不讨论。

四、从判例的视角看过来，影视植入广告的注意事项

影视植入广告作为一种典型的软广告，与其优势，其操作的复杂性也非常明显，因此也较容易引发法律纠纷。

与硬广告不同，影视植入广告的制作是与影视剧的内容制作同步进行。一方面要保障品牌展示的充分合理，另一方面又不能喧宾夺主，影响影视剧正常的内容呈现，因此，需要在广告主与影视剧制作主体之间的做好协调。

此外，与传统的硬广告的曝光度这一简单地考量模式不同，影视植入广告既需要考虑曝光度，又考虑品牌的展示效果。就曝光度而言，电影的票房（上座率）、电视剧的收视率（以及播放平台、影视剧的网络点击数）等指标固然重要，但是品牌的展示方式也非常重要，例如作为道具的植入方式与情节植入方式，最终呈现的效果就有巨大差别。

影视剧植入中风险点多且琐碎，稍有不慎，就可能引发争议和纠纷。接下来笔者结合实务经验，特别是司法审判案例，总结归纳广告植入的风险点及建议，希望能对实务有些许帮助：

（一）广告植入中品牌的呈现，应有助于实现广告主推广营销品牌的目的

1、没有清晰展示品牌或LOGO，视为没有履行相应义务。

在北京亦美互动传媒广告有限公司、广厦传媒有限公司合同纠纷案件（2017浙01民终2800号）中，因为影视剧中的广告情节植入并未完整清晰露出产品名称或品牌LOGO，也未能通过台词或行为暗示烘托体现产品特点。因此，法院不认定该植入为有效植入。从而判令影视公司退还相应比例的广告费。

想必上述影视公司也比较委屈，因为拍摄手法的问题，导致白白损失一笔广告费。所以，建议在合同中约定，影视拍摄中，就相关植入情节的拍摄镜头，应由广告主派遣的相关人员现场确认，或事后一定时段内确认，从而规避法律风险。当然，因为可能涉及到拍摄片段的泄露，需要在合同中约定严格的保密义务等。

2、对植入或展示的内容的方式、形式没有明确约定，对影视公司的要求不应该过于苛刻。

在瑞怡国际文化传播（北京）有限公司与北京派格太合泛在文化传媒有限公司合同纠纷案件（2016京03民终3374号）中，瑞怡公司认为派格太合泛在公司应以视觉、听觉的方式直接体现品牌元素时长。但因为双方对“品牌元素”理解存在分歧。法院认为，电影作为文化艺术形式，创作人员对植入赞助商的品牌有权根据剧情等进行再创作，而以生硬、照搬的方式体现赞助商品牌元素背离电影的本质。由于双方对植入品牌元素约定不明，而派格太合泛在公司亦实际植入了赞助商品牌，所以对瑞怡公司的请求不予支持。

3、考虑到特殊的风险防范，相关的品牌素材、资料等应约定由广告主制作、提供，影视公司在广告植入时，应尽量保证原封不动地使用广告主提供的广告素材。否则，一定要经过广告主的明确同意。

在思美传媒股份有限公司与秀场汇集团香港有限公司广告合同纠纷案件（2017浙01民初308号）中，思美公司因置景及美观考虑，灯箱颜色不宜过重，故使用了其他颜色，秀场汇公司主张其构成违约。尽管最终法院没有认同秀场汇的主张，但是这是基于一系列的考量，包括“秀场汇提供的素材中并未体现固定的红黑搭配”、“拍摄中进行的现场交流，秀场汇并未提出异议”等。因此，为了规避法律风险，建议广告植入中尽量不要调整广告主提供的素材，包括颜色、字体等。

（二）曝光度是广告投放考量的核心要素，所以需要在合同中对于曝光度有关的细化指标有清晰的约定，影视公司在制作内容时应按照合同约定呈现品牌

类似于互联网广告的CPC、CPM等计算指标，广告主在投放广告时，会充分考量相关的曝光度指标。一般而言，与曝光度有关的核心指标包括播出次数（对于电影可能是票房和上座率，在网络视频时代，可能还会考虑网络点击数）、播出品台等。

1、如果播放次数不达标，可以拒绝支付相应的广告费。

在北京中外名人影视制作有限责任公司与北京大成金华文化传媒有限公司广告合同纠纷（2015一中民（商）终字第4908号）案件中，双方约定涉案影视剧播出不少于10个电视台，含直辖市、省电视台、省会、城市台或卫星电视台，其中卫星电视台不少于2个。但是因为涉案剧集的实际播出平台没有达到上述约定。因此，法院认为，现植入广告回报事项未完全成就，大成金华公司主张依据合同约定扣减费用的主张，有事实依据，该院对此予以采信。

考虑到当前电视台依然是电视的主要播渠道，为了保障对品牌的曝光度，所以广告主在植入广告合同中约定播出电视台的数量无可厚非。但是，这无疑会对电视剧的后期发行造成巨大压力。特别是在部分一线核心卫视为了进一步提升其市场份额和影响力的情况下，希望获得首轮独播权。无疑会使影视公司在向电视台发行影视剧与履行植入广告合同间造成两难。

2、播出平台不合格，也属于违约行为。

在北京麦趣文化传媒有限公司与农夫山泉股份有限公司广告合同纠纷案件（2017浙民申1904号）中，麦趣公司（影视公司）保证此次产品植入电视剧的第一轮播出为1-2家卫视（拟定播出平台北京、上海、江苏、浙江、安徽之内其中一家卫视），但是最终因为首次播出平台为济南电视台新闻频道等非卫视电视台，被认定为违反了合同约定。

一般而言，卫视特别是上述合同中约定的五大卫视的影响力会远超地方电视台。但是，有的影视公司为了保障电视剧的收视效果，会先在地方台播放，以地方台收视率推算卫视的收视情况。如果效果不理想，还可以进一步开展宣发推广。因此，就上述案件而言，影视公司先在济南电视台新闻频道等地方频道首先播出，可能也有类似的考量。毕竟，影视公司追求电视剧的播出效果的动机与广告主是一致的。但是，双方毕竟在合同中有明确的约定，法院严格按照合同，从而认定影视公司构成侵权，并无问题。

因此，考虑到现实中确实有这种情况和考量，建议在合同中就相应的播出方式做好事先约定，从而增强实际操作中的灵活性。

此外，在广告植入合同中，双方还可以进一步细化指标，例如广告价格应与实际的收视率、上座率、拷贝发行量等数据挂钩，进行更为科学的测算和核算。一方面保障广告主的合同目的得以实现，另一方面可以敦促影视公司加强宣发，提升影视剧的发行质量和影响力。

（三）没有经过同意，随意更换影视剧主角，影视公司构成违约

广告植入式是与内容紧密契合的，而故事情节的展开需要借助影视剧中的人物特别是主要演员的表演。一部影视剧的成功与否，决定因素很多，但演员特别是主要演员的表演，无疑是最重要的因素之一。演员的表演不仅会在很大程度上影响一部剧的成败，而且也会间接影响电视剧的传播力和影响力，进而影响植入品牌的广告效果。另外，观众不仅会将对影视剧的情感投注于植入品牌，也很可能会将对主要演员的好感与品牌间建立某种联系。所以，在签订植入广告合同时，电视剧的核心团队，包括演员都是重要的考量因素。影视公司未经广告主同意，私自更换演员，是严重的违约行为。

在瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司与福建保兰德箱包皮具有限公某广告合同纠纷案件（2015莆民终字第222号）中，翰福汀公司（影视公司）将主演之一李小萌更换为唐艺昕，但未按合同约定提前5个工作日以书面形式通知保兰德公司，保兰德公司依据合同第1.2条（翰福汀公司更换演员需要提前以书面形式告知保兰德公司，否则保兰德公司有权行使合同解除权）主张翰福汀公司的行为构成违约，要求解除合同，最终法院支持了该请求。

（四）影视剧中广告植入的的不同形式

在影视剧中植入广告，根据植入的方式，可以大体分为背景植入、道具植入、台词植入、情节植入等。无疑，不同的植入形式对于广告效果而言，差异甚大，对应的广告植入费用也差别甚大。因此，需要在合同中作出清晰明确的约定。

例如，在北京亦美互动传媒广告有限公司、广厦传媒有限公司（原东阳福添影视有限公司）广告合同纠纷案件（2017浙01民终2800号），双方就对广告植入合作的细节做了比较具体的约定，值得借鉴。根据裁判文书，在广告植入合作协议中，双方约定：

“播出平台：1、湖南卫视独播；2、浙江卫视、江苏卫视、东方卫视含一家或两家；首轮播出时段：19：30-22：00；甲方权益：剧中植入广告指将甲方客户或其代表性的视觉符号策略性地融入电视剧中（以特写、近景、中景方式展现产品、LOGO），塑造甲方客户品牌良好形象；植入广告中情节不少于4个，在重点剧集及重点桥段中近景/特写出现，清晰LOGO；道具不少于10次，以完整、清晰露出品牌LOGO为标准；情节加道具总共不少于14次，时长不低于400秒（时长计算以情节脚本第一个字至最后一个字计算）；该剧的完成片每集片尾鸣谢字幕出现甲方客户或品牌名称或LOGO；享有首映或发布会参加名额；有权就官方微博与品牌微博互动，转发品牌或该片的联合宣传活动；乙方授权甲方客户使用乙方提供的该剧宣传照及植入剧照10张，在该剧首轮开播后6个月内以宣传甲方客户产品碧生源为目的使用，但不得单独截取使用或对外发布”。

虽然双方后来发生了争议和纠纷，但并非是因为合同约定的不够具体，而是在具体执行环节出现了问题。

（五）因为剧本合理调整，基本呈现约定的呈现效果，不应视为违约行为

我们前文提到，因为影视剧中植入广告的特殊性，决定了其需要与内容一并创作，特别是情节性的广告植入。不同的品牌，在同样情节中的植入效果往往会有截然不同的效果。

因为广告植入合同的签署，一般是在电视剧制作的初期，根据原始脚本拟定，包括植入的时段、情节或桥段。

但是，考虑到无论是电影还是电视剧，作为自重兼具有艺术价值和商业价值的文化产品，需要在艺术性和商业性上求得完美统一。在整个创作过程中，需要对其进行不断打磨加工。另外，在公映或发行前都需要取得公映许可证或发行许可证时，根据主管机关的要求，可能也需要做部分内容和情节的变动。因此，相对于原始剧本形态，最终拍摄和制作完成的影视剧，出现一些调整和变动是不可避免的。因此矛盾和纠纷的产生也就很难避免。

例如，在思美传媒股份有限公司与秀场汇集团香港有限公司广告合同纠纷案件（2017浙01民初308号）中，秀场汇公司（广告主）就认为认为“四个植入情节均存在一定植入不到位或者没有植入约定内容情形，另外错误地把一个中国电商平台描述成来自法国的企业，误导了观众和消费者”。但是法院经过仔细比对，认为“秀场汇公司提出的植入情节方面的异议，一部分已经因脚本修改而不存在，另一部分也并未超出艺术性修改或润色的合理范围”，因此，对其主张不予认可。

这个案件的胜诉，很大程度上是基于双方合同的约定比较细致，并且在执行中即使进行了确认。“对部分未能在实际拍摄中体现的原附件内容也协商增加新内容予以弥补，并通过邮件确认”，并且约定“具体植入脚本以乙方（思美公司）的最终意见为准”，且“在保证诉求点不变的前提下，允许主创对脚本进行艺术性修改或润色”。

但是，在瑞怡国际文化传播（北京）有限公司与北京派格太合泛在文化传媒有限公司合同纠纷案件（2016京03民终3374号）中，法院就认定，派格太合泛在公司在未与瑞怡公司协商的情况下，对6个桥段进行变更，构成违约。

为避免纠纷，建议尽量在合同中允许影视公司保留调整植入广告相关桥段、情节的权利，作为利益衡平，可以采取为广告主延长相应广告展示时长等措方式等。

（六）植入广告中出现品牌冲突，属于违约行为

影视剧中，因为情节或道具准备不周，出现与植入品牌存在直接竞争关系的产品或LOGO，无疑会使植入广告的效果大大折扣，甚至可能产生反面效果。

在北京麦趣文化传媒有限公司与农夫山泉股份有限公司广告合同纠纷案件（2017浙民申1904号）中，麦趣公司（影视公司）保证农夫山泉为该剧饮用水产品唯一植入赞助品牌商，同类产品不得出现在该剧中；但是，在电视剧中又出现了其他品牌的桶装水。因此，法院认定构成违约。

当然，因为一部影视剧，即使没有广告植入，本身也必然会有大量商品或场景的展现。所以，并非一切竞争性的商品或场景的出现，都属于违约植入竞品。例如在北京亦美互动传媒广告有限公司、广厦传媒有限公司合同纠纷案件中，法院就认为，从亦美互动公司所主张的电视剧片段来看，并未出现任何寿全斋红糖姜茶的标识，并不构成对该品牌的红糖姜茶进行广告植入。

但是，为了避免法律纠纷，建议影视公司在制作电视剧时，尽量将不要将植入广告的竞品作为作为取景的内容。即使一定要出现，也一定避免展示品牌商标、LOGO、厂家等核心商业标识。

另外，影视剧的演员，可能与特定品牌有代言关系，因此，影视剧广告植入中，要尽量避免植入品牌与演员代言品牌的竞争关系，如果双方构成竞品，在安排情节植入或台词植入时，应避免由该演员呈现植入品牌，以免引发相应的法律纠纷。这种类型的案例，笔者暂时没有查到，但基于风险防范的视角，还是需要做好防范。

五、电视剧植入广告的审查与监管

（一）影视剧制作者作为广告的制作者与发布者，要对广告内容承担审核义务

在北京XX信钻网络科技有限公司与上海XXX影视有限公司、上海XX珠宝有限公司不正当竞争纠纷案件（2011浦民三（知）初字第694号）中，上海XXX影视有限公司在电视剧拍摄中使用的吊坠产品，其美术造型系原告享有著作权的作品。并且，该产品所用的包装盒上醒目地印有被告XX公司克徕帝珠宝的品牌标识“CDR”。原告认为，上述行为已经构成广告植入，且该广告之虚假宣宣传易使普通公众误解，损害了原告的合法权益。

法院经审理后认为，上海XXX影视有限公司系电视剧《夏家三千金》的制作者和发行者，同时也是系争植入广告的制作者和发布者。其明知系争项链吊坠与被告XX公司无关，却将其与有着明显被告品牌标识的首饰盒一并使用，导致引人误解的后果，损害了原告的合法权益，应当就原告损失承担赔偿责任。

就上海XX珠宝有限公司而言，根据法官的说理，其作为实际上的广告主，虽然没有主动参与剧情设计，但提供了带有其品牌标识的首饰盒，并且知道该首饰盒将根据剧情被使用，也知道该剧将为其品牌进行宣传，却未对宣传内容及可能产生的宣传后果尽到合理的注意义务，亦应对原告损失承担赔偿责任。

（二）影视剧制作者应提升广告审核意识，避免影视制作风险

如果上述法院的认定得到确认，即影视公司作为植入广告的发布者，其无疑应遵循《广告法》，履行相应的审核义务。

《广告法》第34条明确规定，广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。

基于《广告法》的明确要求，当前主流的互联网广告平台都建立了庞大且完善的广告审核团队，以应对纷繁、复杂的广告素材。相对而言，影视剧植入广告的数量有限，因此，广告审核的压力要小的多。

但是，考虑到影视制作公司并非传统的广告发布平台，可能在广告审核上经验不足，因此对广告审核也应保持足够的重视，或采取向传统网络广告平台购买审核服务的模式，从而规避法律风险。否则，一旦风险出现，可能会使整体影视项目遭受巨大风险。